Lina Khan de la FTC enfrenta nuevas preguntas después de la decisión de Microsoft

Lina Khan se convirtió en presidenta de la Comisión Federal de Comercio hace dos años con la promesa de tomar medidas audaces contra las empresas tecnológicas más grandes.

Durante demasiado tiempo, dijo Khan en ese momento, la agencia había sido un policía débil y tuvo que desafiar a gigantes como Microsoft, Amazon, Meta y Google en los tribunales para frenar su creciente poder. Incluso si la FTC perdiera los casos, agregó más tarde, sería una victoria parcial ya que la agencia señalaría que las leyes antimonopolio debían actualizarse para la era moderna de Internet.

Pero el martes, la Sra. Khan sufrió el mayor golpe en su programa de marca. Un juez federal rechazó el intento de la FTC de bloquear el cierre de la adquisición del fabricante de videojuegos Activision Blizzard por parte de Microsoft por $70 mil millones, diciendo que la agencia no pudo probar que el acuerdo reducía la competencia y perjudicaba a los consumidores. Esto sigue a una pérdida en febrero, cuando un juez desestimó una demanda de la FTC que buscaba evitar que Meta comprara la empresa de realidad virtual Within.

Las derrotas plantean dudas sobre la capacidad de Khan para lograr su ambicioso objetivo de revertir décadas de débil aplicación de las normas antimonopolio, a medida que aumenta la presión política y disminuye la paciencia de la académica de 34 años, que ha despeinado las plumas de los negocios estadounidenses. Los críticos de la Sra. Khan están más envalentonados y más fuertes para hacer agujeros en su estrategia de litigio, diciendo que las pérdidas no son ni siquiera victorias parciales, son solo pérdidas.

«Estoy completamente en desacuerdo con este enfoque», dijo Anthony Sabino, profesor de negocios y derecho en la Universidad de St. John, sobre los métodos de la Sra. Khan. “Ella está tratando de cambiar un siglo de leyes antimonopolio de la noche a la mañana, y eso no es necesariamente sabio”.

Adam Kovacevich, director ejecutivo de Chamber of Progress, un grupo comercial de tecnología, dijo que las pérdidas hicieron que la FTC fuera menos creíble. “Todas estas pérdidas judiciales hacen que sus amenazas se parezcan más a un tigre de papel”, dijo.

Otros cuestionaron si la Sra. Khan estaba desperdiciando recursos de la FTC en casos que no ganaban. “Han cruzado la línea de ser imprudentes con los casos que presentan”, dijo Ashley Baker, directora de políticas públicas del Comité por la Justicia, un grupo de expertos conservador.

La marea de críticas pone a la Sra. Khan en el banquillo mientras planea posibles nuevas acciones contra los gigantes tecnológicos. La FTC ha presentado demandas antimonopolio contra Meta y puede demandar a Amazon, a la que ha investigado por acusaciones de monopolización ilegal.

Ahora la Sra. Khan tendrá que defenderse primero. El jueves, se espera que sea interrogada ante un Comité Judicial de la Cámara. audiencia sobre la supervisión de la FTC, y el sitio web del panel liderado por los republicanos afirma que quiere «examinar la mala gestión de la FTC y su desprecio por la ética y la supervisión del Congreso bajo la presidencia de Lina Khan».

La Sra. Khan se negó a comentar para este artículo, y Douglas Farrar, un vocero de la FTC, también se negó a comentar cómo las pérdidas legales afectarán su programa. Tras la decisión de Microsoft-Activision del martes, Farrar dijo que la agencia estaba «decepcionada con este resultado dada la clara amenaza que esta fusión representa para abrir la competencia en juegos en la nube, servicios de suscripción y consolas». La FTC puede apelar la decisión del juez.

Khan saltó a la fama como estudiante de derecho en Yale en 2017 cuando argumentó en un artículo para una revista legal que Amazon estaba aplastando a la competencia y violando las leyes antimonopolio a pesar de bajar los precios para los consumidores. El documento ayudó a generar un debate sobre cómo limitar a los gigantes tecnológicos y modernizar las prácticas antimonopolio.

Después de que el presidente Biden eligió a la Sra. Khan para dirigir la FTC, ella argumentó en repetidas ocasiones que era necesario ir a los tribunales, ganar o perder, para enviar una señal fuerte a la industria tecnológica de que la agencia se estaba volviendo más dura como un sheriff. Incluso las pérdidas judiciales, argumentó, reformarían gradualmente las teorías antimonopolio.

La Sra. Khan aplicó ese pensamiento cuando la FTC demandó el año pasado para evitar que Meta comprara una pequeña empresa de realidad virtual, Within. El acuerdo fue una sorpresa porque la realidad virtual es una tecnología incipiente, lo que dificulta argumentar que el acuerdo reduciría la competencia en un mercado que aún no se ha formado.

Pero la Sra. Khan argumentó que los reguladores debían poner fin a las violaciones de la competencia de vanguardia y la protección del consumidor, y no solo en áreas donde las empresas ya se habían convertido en gigantes.

“Lo que podemos ver es que la inacción, tras inacción, tras inacción puede tener costos significativos”, dijo en una entrevista con The New York Times y CNBC en enero de 2022. Y eso es lo que realmente estamos tratando de revertir”.

A principios de este año, un juez federal rechazó la solicitud de la FTC de bloquear la adquisición de Within por parte de Meta. Pero el juez aceptó algunos de los argumentos de la FTC, incluida la forma en que la agencia definió los mercados tecnológicos en el caso.

La pérdida del martes en el caso Microsoft-Activision fue más amarga, en parte porque la exitosa fusión se ha convertido en una prueba de si los mega acuerdos tecnológicos pueden aprobarse a pesar del creciente escrutinio regulatorio. La jueza Jacqueline Scott Corley del Tribunal de Distrito de EE. UU. para el Distrito Norte de California dijo que los consumidores se beneficiaron de la expectativa de Microsoft de un escrutinio riguroso y escribió: «Ese escrutinio ha valido la pena». Pero su decisión dejó poco que redimiera a la FTC.

En el caso, la agencia argumentó que el acuerdo no debería concretarse porque podría dañar la competencia. Microsoft podría hacer que algunos de los juegos de Activision sean exclusivos para sus consolas de juegos Xbox o degradar la experiencia de jugar juegos como Call of Duty de Activision en consolas de la competencia como PlayStation de Sony.

Pero el juez Corley escribió que era poco probable que la FTC ganara su impugnación de la fusión en el tribunal interno de la agencia y dijo, esencialmente, que Microsoft estaba haciendo lo suficiente para evitar que sus rivales sufrieran daños.

«La FTC no ha identificado ningún material que contradiga el compromiso declarado públicamente de Microsoft de hacer que Call of Duty esté disponible en PlayStation», escribió.

Eleanor Fox, profesora emérita de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, dijo que era demasiado pronto para tener un veredicto sobre la estrategia de Khan. En otras partes del mundo, particularmente en la Unión Europea y Gran Bretaña, los reguladores también han emprendido acciones antimonopolio contra las grandes empresas tecnológicas, señaló.

Khan, dijo, «es solo un caso atípico en los Estados Unidos, no en el mundo».